859.310 euro boete wegens het opleggen van minimumprijzen:
Een beslissing van 6 mei 2021[1] van de Belgische Mededingingsautoriteit (BMA) maakt nogmaals duidelijk dat het opleggen van minimumprijzen uit den boze is, ook in selectieve distributienetwerken, en dat niet alleen de distributiegever een risico op veroordeling loopt, maar daarentegen het volledige distributienetwerk, van de holding tot en met de individuele distributeurs.
Het selectieve distributienetwerk
Een “selectief distributiestelsel” betreft een distributiestelsel waarbij de leverancier (distributiegever) zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeur te verkopen binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen[2].
De zaak die ter beoordeling aan de BMA voorlag betrof een Frans merk van cosmetica. Om haar luxe-imago te verzekeren besloot het merk om haar producten te verdelen via een selectief distributienetwerk, gekozen op basis van een aantal specifieke kwalitatieve en kwantitatieve criteria: functionele verkooppunten in kwalitatieve gebouwen, beroepsbekwaamheid van het personeel onder leiding van een apotheker, verbod van aankondigingen als “korting”, “korting x %” of “knalprijs”, beperking van het aantal verkooppunten per geografische zone, enkel verkoop aan eindgebruikers en verbod tot het aanvaarden van bestellingen van grote aantallen aan dezelfde eindgebruiker.
In de distributieovereenkomst was enerzijds voorzien dat de distributeur vrij was in de vaststelling van de wederverkoopprijs, maar anderzijds ook dat de distributeur zich moest onthouden van promotionele initiatieven die het imago van het merk zouden kunnen aantasten of die van de prijs het essentiële verkoopargument zouden maken ten nadele van het professioneel en gepersonaliseerd advies.
Het merk stelde ook een systeem van controle van naleving van deze criteria in via regelmatige bezoeken aan de distributeurs en monitoring van de toegestane websites.
Prijszetting
Aangaande de prijzen gold er binnen het betrokken selectieve distributienetwerk een systeem van “aanbevolen prijzen”. Op basis van haar onderzoek concludeerde de BMA echter dat er in feite sprake was van het opleggen van een minimumwederverkoopprijs. De BMA baseerde zich daartoe ondermeer op volgende indicaties:
- Contractueel was een vrije prijszetting voorzien en werden richtprijzen aangereikt, maar uit het onderzoek kwam vast te staan dat aan de distributeurs een maximaal kortingspercentage werd opgelegd dat zij aan de klanten mochten toekennen. Zodoende is er sprake van een minimumprijs (namelijk richtprijs min maximaal en beperkt kortingspercentage).
- Er werd verbod opgelegd om te communiceren over de korting. Indien de consument niet mag geïnformeerd worden over de korting kan hij niet aangemoedigd worden om het voor hem voordeligste product te kopen, waardoor de korting geen enkel nut heeft. Zodoende vermindert de distributiegever het belang voor zijn distributeur om korting toe te kennen, wat ook bijdraagt aan de oplegging van een minimumprijs.
- De distributiegever en zijn Belgische zustervennootschap controleerden de door de distributeurs toegepaste prijzen via regelmatige bezoeken aan de distributeurs en monitoring van hun websites.
- De distributiegever en zijn Belgische zustervennootschap reageerden op klachten van hun distributeurs die zich beklaagden over het feit dat bepaalde distributeurs een hoger kortingspercentage toepasten.
- Er werd overgegaan tot ingebrekestelling van de distributeurs die een hoger kortingspercentage toepasten. Indien daaraan geen gevolg werd gegeven werd er gesanctioneerd door het opschorten van de bevoorrading, de dreiging tot opzegging van de selectieve distributieovereenkomst en de effectieve uitsluiting uit het distributienetwerk.
De toepassing van een minimale verkoopprijs wordt in het mededingingsrecht als een hardcore-beperking van de mededinging beschouwd die bijgevolg in elke hypothese verboden is. De concurrentie op basis van de prijs wordt als dermate belangrijk en doorslaggevend in de aankoopbeslissing van de consument gezien, dat de concurrentie op basis van de prijs nooit mag worden uitgesloten[3].
Het Europees Hof beschouwt minimumprijzen als schadelijk voor de goede werking van de vrije mededinging uit hun aard zelf[4]. Er moet m.a.w. niet in concreto, geval per geval, nagegaan worden of er effectief sprake is van een schadelijke impact op de vrije mededing.
Het opleggen van minimumprijzen kan volgens de BMA dan ook niet gerechtvaardigd worden door de bekommernis om het imago van een merk te beschermen.
Bewijs van inbreuk
Het bewijs van het bestaan van een mededingingsbeperkende praktijk is vrij. Het volstaat dat alle aangebrachte indicaties van een inbreuk, in hun globaliteit genomen, kunnen beschouwd worden als ernstige, precieze en met elkaar overeenstemmende bewijzen. De Europese rechtspraak houdt daarbij rekening met het feit dat mededingingsverstorende activiteiten gewoonlijk niet openlijk worden gevoerd maar eerder clandestien, zodat hun bestaan “in de meeste gevallen moet worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie arrest van 27 juni 2012, Coats Holdings/Commissie, T‑439/07, EU:T:2012:320, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”[5]
Artikel IV:40 § 2 alinea 3 van het Wetboek van Economisch Recht (WER) kent een ruime onderzoekbevoegdheid toe aan de personeelsleden van de BMA : “Zij verzamelen alle inlichtingen, nemen alle geschreven of mondelinge verklaringen of getuigenissen af, doen zich, met naleving van paragraaf 1, alle documenten, gegevens of inlichtingen, wie ook de houder ervan is, mededelen, die zij nodig achten ter vervulling van hun opdracht en waarvan zij kopie mogen nemen, en doen ter plaatse de nodige vaststellingen.”
In de zaak die tot de beslissing van 6 mei 2021 aanleiding gaf hield de BMA ondermeer rekening met tal van documenten waarvan haar onderzoeksteam kopij nam tijdens een huiszoeking bij de betrokken ondernemingen, waaronder e-mailverkeer tussen de distributiegever en de verschillende distributeurs, maar ook met een transcriptie van een telefoongesprek dat had plaatsgevonden tussen de distributiegever en een distributeur (de klagende partij) dat door deze laatste was opgenomen buiten het medeweten om van de distributiegever.
Wie loopt risico op veroordeling
Het mededingingsrecht viseert de activiteiten van ondernemingen, zijnde elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en ongeacht de wijze waarop zij wordt gefinancierd[6]. Wanneer een dergelijke entiteit de mededingingsregels overtreedt draagt zij daarvoor de verantwoordelijkheid.
Dit algemeen principe brengt de BMA er toe om bij haar beslissing van 6 mei 2021 naast de distributiegever – die de selectieve distributieovereenkomst afsloot, de verkoopwebsites van de selectieve distributeurs controleerde en instond voor de facturatie en de inning van de omzet van de distributeurs – ook de zustervennootschap – die de distributeurs aanmaande tot respect van de minimumprijzen en hun bestellingen in afwachting blokkeerde – en de moedermaatschappij (holding) te veroordelen voor de hardcore-mededingingsbeperking van het opleggen van minimumprijzen.
Het mede-veroordelen van de moedermaatschappij is mogelijk van zodra er kan van uitgegaan worden dat de inbreuk-plegende dochtervennootschap niet op autonome wijze haar marktgedrag bepaalt. Overeenkomstig de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat de holding een bepalende invloed heeft op het commerciële beleid van haar filiaal indien zij het gehele of vrijwel het gehele kapitaal van dat filiaal aanhoudt[7]. Om dit vermoeden te weerleggen moet de holding het bewijs leveren dat haar dochteronderneming zelfstandig haar marktgedrag bepaalt[8]. In de concrete zaak die aanleiding gaf tot de beslissing van 6 mei 2021 voerde de moedermaatschappij daartoe aan dat zij louter een financiële holding was en zelf geen operationele activiteiten uitoefende, maar deze elementen werden als niet voldoende beschouwd om een behoorlijk tegenbewijs te leveren. De Auditeur die het onderzoek voerde in de zaak leidde daarentegen een bevestiging van het vermoeden van actieve deelname af uit het feit dat een bepaalde persoon zowel een functie beklede in de moedermaatschappij als in het betrokken filiaal. Het College van de BMA ging in haar beslissing nog een stap verder en maakte voor wat betreft het betrokken Belgische filiaal zondermeer toepassing van artikel 1:14 van het Belgische Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV), dat een onweerlegbaar vermoeden van controle instelt :
“§1. Onder “controle” over een vennootschap wordt verstaan, de bevoegdheid in rechte of in feite om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van de bestuurders of zaakvoerders of op de oriëntatie van het beleid.
- 2. De controle is in rechte en wordt onweerlegbaar vermoed:
1° wanneer zij voortvloeit uit het bezit van de meerderheid van de stemrechten verbonden aan het totaal van de aandelen van de betrokken vennootschap.”
Hoewel de individuele distributeurs in deze zaak buiten schot bleven, is het niet uit te sluiten dat ook zij mee worden veroordeeld tot betaling van de opgelegde boete als zou blijken dat zij medeplichtig zijn aan het toepassen van minimumprijzen in het selectieve distributienetwerk. Dit laatste werd geacht niet het geval te zijn omdat zij niet het initiatief hadden genomen tot het instellen van de minimumprijzen en bovendien onder druk werden gezet om deze minimumprijzen toe te passen, op straffe van niet beleverd te worden en zelfs van uitsluiting uit het distributienetwerk. Maar het zou dus anders kunnen zijn, bijvoorbeeld voor die distributeurs die een collega-distributeur die lagere prijzen aanbiedt aanklagen bij de distributiegever en hem vragen tussen te komen opdat de minimumprijzen zouden worden gerespecteerd.
Mogelijke sanctie
De afspraken tussen ondernemingen die er toe strekken dat de mededinging op de betrokken markt of op een wezenlijk deel ervan merkbaar verhinderd, beperkt of vervalst wordt zijn verboden overeenkomstig artikel IV:1 van het Belgisch Wetboek van Economisch (WER) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU).
Dergelijke afspraken zijn van rechtswege nietig, maar bovendien kan de Belgische Mededingingsautoriteit er een boete voor opleggen.
Bij het bepalen van de boete wordt ondermeer rekening gehouden met de ernst van de inbreuk, het ontmoedigend karakter dat de sanctie dient te hebben, de duur van de inbreuk en eventuele verzachtende of verzwarende omstandigheden. De boete kan oplopen tot maximum 10 % van de omzet van de betrokken ondernemingen[9].
In casu legde de BMA een boete op van 859.310 EUR met tevens de verplichting voor Caudalie om ontwerpmededelingen ter goedkeuring voor te leggen aan de auditeur-generaal bestemd voor haar erkende distributeurs waarin wordt verduidelijkt welke eisen en maatregelen zij vooropstelt om de integriteit van haar netwerk te beschermen, haar merkimago in stand te houden en een kwalitatief hoogstaande dienstverlening aan de consument te bieden mits eerbiediging van de vrijheid van de erkende distributeurs om hun eigen wederverkoopprijzen vast te stellen.
Conclusie
Het is van bijzonder belang dat het volledige selectieve distributienetwerk, van holdingmaatschappij over filialen-distributiegevers tot en met de individuele distributeurs, aandacht heeft voor het beginsel van de vrije economische mededinging waarin prijsbinding op basis van de facto minimumprijzen als niet aanvaarde beperking wordt bestempeld.
Dit geldt zowel bij het afspreken van de contractuele bepalingen die de relatie tussen distributiegever en distributeur zullen regelen, bij de controle en evaluatie van de naleving van die bepalingen als bij de concrete uitvoering van de distributieovereenkomst.
Gelet op het risico dat de moedermaatschappij loopt om hoofdelijk mee aansprakelijk gesteld te worden voor de eventuele boetes is een monitoring van de distributieovereenkomsten van haar dochtervennootschappen aanbevelenswaardig.
De individuele distributeurs van hun kant blijven best ook waakzaam en doen er goed aan schriftelijk te reageren naar hun leverancier toe wanneer zij menen niet in vrijheid hun prijzen te kunnen vaststellen. Een bijzondere voorzichtigheid is ook vereist wanneer zij prijszettingen van andere distributeurs in vraag stellen.
De praktische conclusie luidt dat netwerken misschien inspiratie kunnen vinden in de door de BMA opgelegde moeilijke denkoefening en communicatie over de symbiose tussen de handhaving van hun imago en de vrije prijszetting door de distributeurs.
[1] Beslissing n° ABC-2021-p/k-09 tegen CAUDALIE
[2] Artikel 1.1.e. Verordening EU nr. 330/2010 van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (de zogenaamde “Groepsvrijstellingsverordening”).
[3] HvJ-EU, 25/10/1977, nr. 26/76, Metro, punt 21.
[4] HvJ-EUn11/09/2014, C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires, punt 50.
[5] Gerecht EU, 08/09/2016, T-54/14, Goldfish, punt 94
[6] HvJ-EU, 13/06/2012, c-511/11 P, Versalis, punt 51
[7] HvJ-EU, 11/07/2012 C-440/11P, Stichting Administratiekantoor Portielje, punt 41
[8] HvJ-EU, 10/09/2009, C-97/08 P, Akzo Nobel, punt 61.
[9] Artikel IV.79 en IV;84 §1, 1° Wetboek Economisch Recht
Share us!